Derivada de un escritor de lengua francesa, pero que no es francés, Juan Jacobo Rousseau, esta teoría, aunque no de origen alemán, ha sido explicada y defendida por jurisconsultos alemanes modernos. No todos, ya que Gierke en 1914 rechazó firmar el manifiesto de los intelectuales, y tampoco fue admitida por Stammler. A pesar de estas omisiones, puede calificarse de alemana, por estar fundada en filosofía de estirpe germánica, singularmente en las doctrinas de Hegel.
Su arranque filosófico parte, pues, de Rousseau, que fue inspirador de Kant, y la nutre filosofía de Hegel; recibiendo su desenvolvimiento y aplicación jurídica con Ihering y Jellinek -estados que constituyen el proceso de su vida.
Intentemos hacer ahora su crítica pragmática.
I. SENTIDO Y ORIGEN DE LA DOCTRINA SUBJETIVISTA Se denomina subjetivista esta doctrina, no porque la individualista no lo sea, pues reposa en el concepto del Derecho subjetivo del individuo, sino porque la que nos ocupa es más subjetivista que la individual, ya que descansa precisamente en el concepto del Derecho subjetivo del Estado. La doctrina individual coloca al hombre con voluntad autónoma (de la que nace el derecho subjetivo que constituye el derecho individual), voluntad que luego pasa al Estado. La doctrina subjetivista establece que todo poder es patrimonio del Estado; esto es, el poder público, la Herrschaft. Pertenece la soberanía al poder público, y esta soberanía pública es el derecho subjetivo del Estado; de éste, como derivados, se desprenden los derechos individuales que son creación del Estado. La dificultad con que se encontró al principio esta doctrina, fue la de mantener los derechos individuales y conciliarlos. con el derecho del Estado; dándose éste como impuesto, en principio, y derivándose los derechos del individuo del Derecho del Estado. Parece, pues, que el individuo está absorbido por el Estado; pero susténtase en esta doctrina que, si bien el derecho subjetivo del individuo deriva de la soberanía del Estado, el individuo conserva su autonomía, tanto más cuanto más poderoso sea el Estado; que el individuo adquiere la plenitud de su ser en un Estado poderoso, y cuanto más Estado sea el Estado, tanto más individuo será el individuo. Este no puede tener derechos mas que siendo miembro del Estado. Ciertas doctrinas modernas no hablan del Estado; pero expresan pensamiento aproximado, al decir que la voluntad individual se afirma. tanto más cuanto más se acerca al grupo social (sindicalismo). Estudiando la fisonomía general de esta doctrina se advierte su origen en el Contrato Social de Rousseau. Sobre él se ha escrito en todas partes, y en todas partes se han sentado falsedades, más agudizadas en Francia que en ningún pais. Así, se creyó que había inspirado la Declaración de los Derechos, cuando más bien expresó ideas que sirvieron de base a la doctrina subjetivista alemana y a la jacobina. II. LA TEORIA POLÍTICA DE ROUSSEAU En las primeras líneas del Contrato dicese que el hombre vive en todas partes esclavizado (est partout dans les fers). El principio establecido por el Contrato Social es considerar al hombre como nacido libre, y sin embargo sometido a la soberania de la colectividad. Lo que puede hacer por tanto legítimo el derecho del individuo es su dependencia del grupo, y estando bajo el poder del Estado se hace más individuo, más autónomo. Los hombres aislados se reúnen por un pacto tácito; he aquí el nacimiento de la sociedad política del derecho común y de la voluntad colectiva. Las cláusulas del contrato social se reducen a la alienación de cada asociado, con todos sus derechos, a favor de toda la comunidad. El hombre entrega y hace dejación de toda su autonomía, queda subordinado a la soberanía colectiva; pero él queda libre, tanto más libre cuanto más sólida es su dependencia del Estado. Hojeando el Contrato Social vemos que la soberanía colectiva no está formada más que por los derechos de los particulares que componen la colectividad, que los sujetos de la soberanía no obedecen más que a su propia persona; por tanto no obeedecen a nadie. Me fuerza a ser libre -dice- tanto más cuanto más pasiva sea mi dependencia. Obedecer al Estado es ser libre; pero al obedecer, estos deseos del Estado, que me obligan a ser libre, atenta contra mi autonomía. La doctrina del Contrato Social produjo una gran resonancia, y ha ejercido una gran acción sobre la ideología política. Sería interesante demostrar la acción de las ideas políticas de Rousseau en Alemania, influyendo en las doctrinas jurídicas de Kant, y sobre todo en la concepción filosófica de Hegel. III. ANÁLISIS DE LA DOCTRINA DE HEGEL Llegamos a un término de los estados en que se ofrece el desenvolvimiento de la doctrina. Al priucipio, la filosofía hegeliana pareció misteriosa e incomprensible; pero, dado el amor del hombre a lo misterioso y esotérico, que atrae mucho al espíritu, tuvo una gran influencia por esa misma calidad de misteriosa. Así nos lo demuestra el libro de Levy Bruhll, L'Allemagne depuis Hegel. Hay que establecer dos premisas para que sirvan de base a la comprensión de Hegel, intelectualista en el más alto grado. Según él: 1° Todo lo que es racional es real. Todo concepto responde a una realidad que vive fuera de él. 2° La identidad de los conceptos contrarios. Todo concepto lleva en sí el concepto de lo contrario. Pero como todo concepto responde a una realidad, supone también la existencia de la opuesta, y la realidad es la síntesis de dos contrarios. Así el concepto de ser implica el concepto del no ser. La realidad es síntesis del ser y del no ser, es decir, el devenir o llegar a ser. Este procedimiento de razonar es, sobre todo, una dialéctica; de la tesis nace la antítesis, y de ellas la síntesis. Esto se aplicó a todas las disciplinas. Así, según él, el Estado es la síntesis de dos términos contrarios, que son: lo colectivo y lo individual. El concepto de lo colectivo es igual al de la cosa en sí, pero el concepto del individuo es su opuesto; los dos son reales, puesto que se piensan al mismo tiempo, y la síntesis de lo individual y lo social es el Estado -la realidad última de la vida moral. Para Hegel, el Estado está en distinta relación con los individuos, de la que indica Rousseau en los Derechos del hombre, es el Estado Dios sobre la tierra, poder todopoderoso, porque realiza en sí y por sí el ser social e individual. IV. TERCERA ETAPA Ni Rousseau ni Hegel eran juristas. La doctrina del primero se resume en la abstracción del individuo por el Estado, que es quien realiza su autonomía. Sirvió de base a la hegeliana, recibiendo su forma técnica de los juristas. Gerber fue el primero que hizo aplicación de ella, en 1865, aunque de modo poco desenvuelto, en sus Principios de derecho público alemán. Fue Gerber el primero que dió una construcción jurídica al Derecho político. Veníase estudiando éste como disciplina ética o social, no de un modo estrictamente jurídico. Según Gerher, el Estado debe ser concebido como una persona jurídica, investida de los derechos que arrancan del poder de querer del Estado; cuyo poder es el de dominar, y se llama poder público, de suerte que el poder de querer del Estado es su derecho. El poder público es la voluntad de no determinarse mas que por si mismo, y su característica es ser un poder de voluntad, que no se determina más que por un elemento interno a él mismo. El elemento externo no puede determinar para nada al Estado. Esta teoría encontró su continuación jurídica en Laband, en Ihering, y sobre todo en el ilustre profesor Jellinek. Desde el punto de vista pragmático, esta doctrina es evidentem'ente insostenible, porque resulta impotente para fundamentar la limitación de los poderes del Estado; de aquí que sus defensores, para rechazar esta objeción, hayan imaginado la teoría sutil e ingeniosa de la autolimitación del Estado. V. DOCTRINA DE LA AUTOLIMITACIÓN DEL ESTADO Ihering escribe su obra Der Zweeck im Recht. En este libro, bien escrito, se pregunta cómo el Estado ha podido formarse. Si sólo hay una cosa que obre en el mundo, si sólo existe el egoísmo, ¿cómo el Estado habrá podido formarse teniendo enfrente y en contra de él a todos los egoísmos individuales? Pero, así como el mundo existe en el egoísmo, el Estado también puede existir. El Estado toma el egoísmo y lo moldea a su servicio, y le paga su salario; le interesa a su fin y le paga la participación. El Estado se ha constituido, pues, tomando los egoísmos individua1es. Lo que le caracteriza es su poder de mando, y el poder material que pertenece al Estado. Bismarck se encuentra ligado a Ihering. El Estado no existe hasta que el poder se haya constituído: el Estado sin protección material es una contradicción. Se estatuye la política de la fuerza. Pero, como se ha comprendido que el Estado seria mejor obedecido si se sometiese voluntariamente al Derecho, que el Derecho sólo representa una fuerza eficaz y progresiva para la historia, y que se constituye por intereses jurídicamente protegidos, el Estado debe conceder derechos al individuo. ¿Cómo? Por egoísmo, ya que si les atribuye y reconoce derechos individuales, estos individuos obedecerán más fácilmente al Estado. Este absorbe al individuo, y para que mejor le obedezca le concede derechos; el individuo no puede quejarse, porque necesita del Estado. Poco importa que el Estado sea tirano; todo es preferihle a la ausencia del mismo. Esta teoría de Iheríng fue ampliamente desenvuelta por Jellínek, en su Allgemeines Staatlehre. Antes escribió El Estado y el derecho subjetivo, obra a la cual contesté yo con El Estado y el derecho objetivo. Siguiendo a Ihering, Jellinek precisa y desarrolla la teoría de la autolimitación o autoobligación del Estado. Este se limita a sí mismo reduciendo su libertad. En el concepto de la autoobligación del Estado no existe contradicción, como no existe en el de la autonomía moral. La autoobligatoriedad es exigida por las convicciones jurídicas dominantes; con lo cual, junto al carácter subjetivo de todo criterio acerca del Derecho, existe también el carácter jurídico de la obligación que el Estado se impone a sí mismo. Solamente sobre la base de esta soberanía se hace posible desterrar, del concepto de la misma, la errónea concepción de su carácter ílimitable, y transformarlo en un concepto jurídico que corresponda a nuestras actuales concepciones del Derecho. Unicamente esta transformación es capaz de suministrar un contenido positivo, y de sacarlo del círculo de las negaciones en que tanto tiempo ha vivido. Soberanía no indica ilimitabilidad, sino tan sólo facultad de determinarse por sí mismo exclusivamente. De aquí la autolimitación del poder del Estado, no obligado jurídicamente por poderes extraños para instituir un orden dado, sobre cuya base solamente adquiera la actividad del Estado un carácter juridico. VI. INEFICACIA PRAGMÁTICA DE LA AUTOLIMITACIÓN Expresado brevemente, la soberanía significa: Propiedad del poder de un Estado, en virtud del cual corresponde exclusivamente a éste la capacidad de determinarse jurídicamente y de obligarse a sí mismo. Pero, ¿no es esto un subterfugio para aparentar que se salva el derecho público? Jellinek, como Ihering, habla de la limitación del poder del Estado; pero ésta, para el primero, es espontánea, nacida de un acto de voluntad -no de actos exteriores. Aquí la idea pragmatista reaparece, y el problema fundamental del derecho público, la limitación del poder del Estado, se quiere resolver por una limitación del poder del Estado, se quiere resolver por una limitación procurada: en Ihering, por el egoísmo; en Jellinek, por la autolimitación. Pero en ambos se llega a una misma consecuencia. Si el derecho público reposa en la autolimitación del Estado, puede llegar un momento en que el Estado se encuentre en una situación que exija como necesario hacer cesar esa limitación, sea en las relaciones del Estado con el individuo, sea con otro Estado. La observancia del Derecho Internacional se encuentra en conflicto con el derecho del Estado, y la regla del Derecho se retira a segundo término, porque el Estado es más alto. El Derecho existe para el Estado, y no el Estado para el Derecho. Jellinek hace una apología entusiasta de la guerra, que es, para él, factor esencial del progreso. Así, es claro que, si el Estado tiene poder para fijar el derecho de hacer el Derecho, si tiene poder para fijar los límites del Derecho, el Estado es Dios sobre la tierra. La idea pragmática no reconoce a esta doctrina un valor práctico, mientras no se dé un fundamento sólido a la limitación del Estado. Quizá como idea teórica sea elevadísima, pero incapaz de llevarla al terreno práctico. Para hacerlo era menester ser un Dios. Indice de Cuatro conferencias de León Duguit La doctrina individualista francesa
La doctrina realista Biblioteca Virtual Antorcha