Las doctrinas que hemos estudiado y criticado. reposan en dos conceptos: el de derecho subjetivo, que supone el poder de imponerse a otras voluntades, y el de sujeto de derecho, éste calificado de alemán; doctrinas que, en el fondo, son idénticas. Admiten ambas la existencia del derecho subjetivo o poder de una voluntad, y del sujeto de derecho, que es un sujeto de voluntad.
La doctrina realista tiene la pretensión, que considero justificada, de eliminar del dominio jurídico todo concepto, elaborando un sistema sobre la constatación de los hechos, sobre la comprobación de los hechos sociales.
Me limitaré a recordar ahora ideas magistrales sobre las que se basa esta doctrina.
I. REALISMO CIENTÍFICO Y REALISMO SOCIAL El espíritu humano tiende a desprenderse, y lo ha logrado, de muchos conceptos de orden metafísico. Así, en el mundo físico, detrás de los fenómenos materiales, se han buscado y encontrado identidades reales que los justifican. En las ciencias biológicas, la vida se explica por la existencia de una substancia, de un principio vital, que radica detrás de los fenómenos vitales. En las ciencias psicológicas, detrás del fenómeno psíquico se busca la substancia pensante, el alma, que lo identifique. Es decir, que todas las ciencias -sean físicas, biológicas o psicológicas experimentales- se han desligado de las ideas de esas substancias espirituales, esencias que todo lo explican, procurando sustituirlas con realidades. ¿Por qué el derecho no podía desprenderse de ellas? Antes es preciso decir que respeto la cuestión de fe; pero, si los espíritus religiosos merecen ser respetados en sus creencias, debemos dejar a un lado éstas y la fe, porque para la ciencia, lo importante es el hecho. El hecho social ha sido examinado por los sociólogos, que se encuentran frente a una agrupación de individuos unidos, unos a otros, por dos principios que la determinan: 1° La existencia de necesidades comunes, que es necesario satisfacer en común. 2° La actitud distinta de los hombres ante estas necesidades, en virtud de la cual se prestan servicios recíprocos y se establece un comercio de servicios, al que se llega por la solidaridad y por la división del trabajo. He aquí la solidaridad de Durkheim. II. ETICA DE LA SOLIDARIDAD La solidaridad nace por la similitud de ]08 hombres, púr la igualdad de necesidades y por la vía común. La división del trabajo se origina por la diversidad de aptitudes ante un fin común. Si suponemos destruída la solidaridad social, el grupo social desaparecería, y como el individuo no puede vivir solo, no puede considerársele aislado, el individuo piensa en asociarse. El hombre se considera como miembro de un grupo social, luego la sociedad existe, y es ley natural que el hombre sea miembro del cuerpo social. El yo pienso, luego existo, es falso; el hombre no puede vivir solo, sino estando en comunicación con los demás. Así, aquel célebre entinema se convierte en éste: Yo pienso como unidad del con:glomerado social, luego el grupo sodal existe. El hombre no vive, si no es respetada la solidaridad social; luego hay que obrar conforme al mantenimiento de la solidaridad del grupo en que se está colocado. El fundamento de la solidaridad es una obligación de conformarse a la necesidad de esa misma solidaridad. Ya no hay poder de voluntad, sino sumisión a las necesidades solidarias del grupo en que el hombre vive. Esta es la concepción realista que puede resumirse en una frase de Augusto Comte:
La noción de derecho no ha podido existir más que en una época en que se crela en las potencias superiores, en los principios; hoy nadie tiene más derechos que el de cumplir sus deberes. Es decir, que la noción de deber reemplaza a la de derecho; éste no puede darse sin un deber. Sin embargo, contra esa posición se han alzado múltiples críticas, tanto en Francia como en el extranjero, sobre todo en un artículo de Geny. Todas ellas se reducen a esta objeción: La obligación, el deber al cual están sometidos los hombres sociales, preténdese fundado sobre un hecho social, y es imposible fundar una regla de conducta sobre un simple hecho, porque la regla de conducta se impone al hecho. Con esta objeción sólo consiguen sus autores caer en un círculo vicioso, como luego veremos. III. LÓGICA DE LAS CIENCIAS Las ciencias físicas y biológicas pueden hacerse depender de un fenomenismo integral pueden rechazar todo concepto por no tender a la imposición de una regla que condicione a una voluntad. En estas ciencias se trata de determinar relaciones de coexistencia y de consecuencia que existen entre los fenómenos; no las de casuaUdad, pues el sabio comprueba los fenómenos, no para buscar si detrás de ellos existe un principio superior, sino para constatar el fenómeno y deducir si es consecuencia de otro fenómeno. Esta es la lógica que domina en toda ciencia; pero hasta en las físicas -dicen- se siente la necesidad de un concepto, ya que para todo descubrimiento, para discurrir, es menester una hipótesis, o sea concepto de cosas que no se han visto, pero que se imaginan. Asi, tenemos las hipótesis tan conocidas de la existencia del éter, de la división molecular, etc. Es decir, un nuevo mundo que no se ve, pero se imagina. A esto debe responderse que los físicos no recurren a conceptos, sino a hipótesis. Estas suponen un hecho, no un concepto. Es la suposición de un hecho como instrumento de busca, y si la investigación le contradice, se abandona la hipótesis. El concepto es idea de una cosa que no puede ser objeto de percepción directa; la hipótesis es suposición de un hecho comprobable por los sentidos. Así, el concepto del derecho subjetivo, aunque responda a una realidad, ésta no se ve nunca. La frase de un colega Monsieur n'a pas déjeuné avee un droit, nos demuestra que ese derecho no es una realidad, sino una simple concepción del espíritu. IV. LA REGLA DE DERECHO Y SU GÉNESIS SOCIAL Siguen afirmando los contradictores de la escuela realista que los físicos y biólogos pueden separarse de todo concepto y acogerse a un fenómeno para explicar su ciencia, pero que a los juristas y moralistas les es imposible, por tener como misión determinar la regla de conducta en presencia de tal o cual hecho, y esta determinación no puede hacerse sin hacerla depender de un principio superior, es decir, de un concepto. A esta objeción, que se ha presentado de muchas formas, hago una respuesta que creo victoriosa, aunque sea algo sutil. Evidentemente, el derecho tiene por objeto determinar la regla de conducta que se impone al hombre, y su fin es el mismo de la Moral. Dejaremos aparte ésta, y nos referiremos tan sólo al Derecho. Cuando digo que hay una regla de derecho que se impone al hombre, quiero decir que esta regla ha llegado a un momento en que, de regla de costumbre o económica, se ha transformado en regla de derecho. Regla de costumbre es la norma que se impone a los hombres de una sociedad llegada a cierto grado de civilización. No es regla de derecho, pues si se viola, la sociedad no interviene para efectuar una represión. Si en un dia lluvioso un hombre saliera a la calle con chaqueta y pantalón blancos, iria contra la regla de costumbre. Se atenta así a esa regla que nos obliga a conformarnos a ciertos modos de obrar; y el que no se sujeta a ella provoca, con su violación, una reacción social, débil, pero que existe. Se dirá que no es concebible una regla de conducta si no se refiere a un concepto, a un principio superior; contra lo cual afirmo que, para darle fundamento no hay necesidad de buscar ese principio, pues esa regla resulta de una disciplina social espontánea. No tiene por resultado transformar la substancia de las voluntades subordinadas; se refiere, pues, a la acción de los individuos, pero no a sus voluntades. V. EL MOMENTO DE LA SANCIÓN La regla de derecho es siempre una regla de costumbre, que en un momento dado se trausforma en regla de derecho, o como consecuencia de un sentimiento de justicia, o por la necesidad de defender las necesidades sociales. Tiene lugar una sanción social organizada que se opone a la acción de los individuos, pero sin que su voluntad disminuya. Si la moda de llevar en el invierno el pantalón y la chaqueta blancos, o la de que las señoras vayan en este tiempo con media blanca y zapato de seda produjera una epidemia de eso que, sin saber por qué. llamamos gripe española, se constituiría la costumbre contraria. que por interés social se erigiría en regla de derecho. La esencia de la regla no cambia; su naturaleza interna tampoco; sólo que se organiza su sanción. La regla de derecho. que no es otra cosa sino la regla de costumbre, cuando llega a ser sancionada de modo organizado, tiene iguales caracteres que la regla de costumbre. Si ésta se explica y deriva, y es comprensiva del hecho social, la regla de derecho tiene igual naturaleza, es decir, se explica y se elabora sin necesidad de un principio superior, de un concepto -basta el hecho. La regla de derecho puede fundarse en el hecho porque no tiene por consecuencia imponer una modificación a la voluntad individual; es una transfusión de la regla de costumbre, cuya sanción se ha organizado. VI. CRiTICA DE LA BIOSOCIOLOGÍA No es necesario para sacar esta conclusión asimilar los hechos sociales a los biológicos y el cuerpo social al ser hwnano; por tanto, debemos reprochar a los filósofos y sociólogos, como Hebert Spencer y Schaefle, el haber asimilado los fenómenos sociales a los fenómenos de la vida. Defendió también René Worms la asimilación de los fenómenos biológicos y sociales, pero si la asimilación no es posible, si es errónea, no lo es su comparación y aproximación. El cuerpo viviente se compone de células dotadas de vida, que, por el hecho de estar componiendo dicho cuerpo, están sujetas a una regla, a una norma. De ello concluyo que las células no pueden vivir solas, y de su coordinación de vida resulta la vida del cuerpo. Para el individuo viviente, la reunión con sus semejantes se efectúa por solidaridad, y como resultado nace el grupo social. Pero la situación del individuo y de la célula, en los respectivos organismos que constituyen, no es igual; pues el individuo tiene conciencia de que forma parte del cuerpo social, y es probable que la célula no forme parte del cuerpo viviente con conciencia de ello. Salvo esta difereucia, la situación de la célula es paralela a la función del individuo, y asi como no diremos que la ley que impone a las células esa ordenación necesite de un superior principio, tampoco necesitaremos afirmarlo para explicar la ley que manda en el hombre. Ambas leyes se conciben sin ese principio superior, tanto la que regula a las células como la de los hombres. Ahora bien, ¿por qué no puede fundarse la regla de derecho sobre el hecho? Aquélla será, pues, una regla de conducta, que es sancianada par el grupo social, sin modificar la voluntad de las individuos que le forman. VII. OBLIGACIÓN SIN DISMINUCIÓN Réstanos saber si, por efecto de esta regla de derecho, vamos a parar al derecho subjetivo. Supone la regla un deber, un sujeto pasivo, pero también un sujeto activo sobre el que este derecho se cancreta; de modo que nos encantramos en una posición, igual en el fondo pero inversa en la forma, a la que criticábamos de la escuela alemana. Por ello algunos dicen que mi dactrina es subjetivista; pero los que están más advertidos, como Hauriau, no incurren en esta objeción. Y así, Hauriau habla de la tempestad del derecho objetivo, que yo he desencadenado. Aquella imputación seria cierta si yo admitiera la existencia de una abligación que disminuya la autonomia del poder, la substancia de voluntad y el acrecentamiento de la esfera de otra voluntad. Pero, si la obligación es el resultado de la aplicación de una regla de conducta, de costumbre, que se ha convertido en regla de derecho, ésta sólo podrá imponer prestaciones en que no exista una parte correspondiente a la activa, que pierda la pasiva en su esfera de voluntad. En las situaciones de derecho que se realizan entre un sujeto pasivo y otro activo, existen muchas que deben ser sancionadas por la escuela realista, y que en el concepto de la subjetivista no pueden serlo; verbigracia: las fundaciones, el contrato de trabajo, etc., a las que nos hemos referido en la segunda conferencia. Téngase por repetido aqui lo que se dijo en ella. Si examinamos ahora esta teoria desde el punto de vista pragmático, con relación a los tres postulados que sirvieron de contraste para la individualista, veremos que la doctrina realista responde a este triple objeto. VIII. VERIFICACIÓN PRAGMÁTICA DE LA DOCTRINA REALISTA Del primer postulado sale triunfante, aunque me tache Hauriou de anarquista. Esto es falso, pues creo que mi teoría es el único medio de defender al Poder público; ya que ella enseña que la potencia pública. la Herrschaft, no es un derecho, sino una función. Así, el único medio de combatir el comunismo es enseñar que la propiedad oapitalista no es un derecho, sino una función; su concepto en el siglo XVIII respondía a las necesidades de aquel tiempo; hoy éstas son distintas, y este cambio debe reflejarse en el concepto. En la doctrina realista eliminamos todo concepto, el del derecho subjetivo y el del sujeto de derecho, y con ellos el que haya motivo para una diferencia entre gobernantes y gobernados: sólo existen el individuo y el grupo social. Los gobernantes son individuos como los otros. La realidad es lo que hace que ciertos hombres tengan eL poder; se les atribuye el de mando, no porque puedan ostentar una misión divina. ni reciban investiduras del pueblo, sino en virtud de los principios de solidaridad universal. Estos hombres están en una situación particular que les permite obrar; tienen el deber de crear y organizar servicios públicos, funciones públicas, y se les debe obediencia, pero solamente en la medida en que cumplan sus deberes. Encontramos, por tanto, aquí un principio para la limitación de los poderes del
Estado; que éstos quedan sometidos a la regIa de Derecho oomo los individuos a quienes rigen. A mi doctrina hizo Esmein el reproche de que únicamente le'conocía la fuerza, y que, al negar el derecho, deja la puerta abierta a la violencia. Esto no es cierto. No se puede llegar a limitar la soberanta si no se mantiene el poder del Estado que se impone a los órganos po1iticos, sean los que fueren, para reducir al mínimo las violadones de la regla de derecho. En el mismo sentido abunda Davy, en su obra Idealisme et droit. El segundo postulado es relativo a la protección de las situaciones jurídicas legitimas. Se ha edificado un palacio juridico sobre la propiedad. Se la ha considerado como un derecho subjetivo, como el más extenso y absoluto; todavía predomina la concepción romana. Que la propiedad inmueble sea indispensable a la vida social, es fundamental. Mas, para defenderla es preciso darle a su vez un fundamento sólido, lo que no se consigue con el concepto romano. No se debe mantener este concepto porque no responde a nada, porque si se defiende como tal, la propiedad se derrumba. Hay una serie de hechos en que todo es inexplicable con el derecho subjetivo de propiedad. Así, por ejemplo, puede hacerse un acto de transferencia de propiedad por un representante; si el heredero aparente, al enajenar un inmueble de la herencia, realiza un acto admitido por la jurisprudencia francesa. Si la propiedad fuera un derecho subjetivo, estos actos no podrían realizarse. Existen, pues, dificultades para mantener la propiedad como derecho subjetivo, razones de técnica juridica que se añaden a las sociales. Las dotaciones de riqueza afectas a un fin colectivo no pueden ser protegidas por el concepto del derecho subjetivo, si no hay sujeto que los soporte. Una aplicación de riqu€za con un fin legítimo debe ser reconocida y respetada por el interés que encierra, y con las doctrinas anteriormente expuestas no puede serlo. El tercer postulado consiste en la realización del comercio jurídico, que, como vimos, no se realizaba ni se facilitaba por el individualismo. Hay muchas situaciones en que la vida jurídica se realiza (actos unilaterales, formación de Sociedades, convenciones colectivas, etc.), tanto de derecho público como de derecho privado, que no pueden ser explicadas ni por el individualismo ni por el subjetivismo. Esos actos no son contratos, y por ello no tienen vida en los límites estrechos de esas doctrinas. Se ha tratado de distinguir entre actos juridicos de derecho público y de derecho privado. Esta separación ha empezado a realizarse en Alemania. En Francia ha sido adoptada por Jeze, Esmein y Larnaude., y hasta el Consejo de Estado francés habla de contratos de derecho público, cuando no hay más que actos jurídicos conformes a la legitimidad de un fin. Esta división está hecha para mantener la concepción romana en el derecho, y nosotros debemos desterrarla de él, aunque guardándola el reconocimiento profundo que siempre nos mereció. CONCLUSIÓN De toda este estudio podemos concluir que solamente la doctrina realista tiene un valor pragmático, porque sólo ella permite fundar sobre base sólida la limitación jurídica del poder del Estado; porque sólo ella permite garantizar y proteger situaciones legitimas, tras de las que no se percibe ningún sujeto de derecho; en fin, porque sola ella puede explicar toda una serie de actos nuevos, por los que se realiza el comercio juridico en la época moderna.Indice de Cuatro conferencias de León Duguit La doctrina subjetivista alemana Biblioteca Virtual Antorcha