De lo expuesto, se deduce que la palabra Derecho (aun en su acepción de Derecho objetivo ) se emplea en dos sentidos. En uno de ellos, significa una especial modalidad formal del querer humano. En este sentido, se distingue de otras modalidades del querer humano, a saber: de la moral, de la convencional y de la violencia arbitraria. Esta acepción del Derecho es asequible solamente a la mirada crítica. No pocas confusas disquisiciones, sobre todo en torno a las relaciones entre el Derecho y la moral, se habrían ahorrado si se hubiese tenido presente que, en la significación que aquí se da a la palabra Derecho, había que prescindir en absoluto de toda referencia al Estado, a la coacción y a los preceptos concretos, ya que, enfocando nuestro concepto en el primero de los dos sentidos, sólo se trata de un análisis de pensamientos de ordenación formal.
En cambio, la otra acepción, en la que el Derecho se nos presenta plásticamente, por decirlo así, entraña un contenido material de exigencias, que responden a aquel concepto formal del Derecho, reiteradamente expuesto aquí. Ahora, se trata de normas materialmente condicionadas. De normas con contenidos de voluntad limitados, que se caracterizan en un plano general por la orientación de los pensamientos en el concepto puro del Derecho.
Como ocurre con todo lo perceptible a los sentidos el Derecho, en esta segunda acepción de la palabra, es, por lo general, más fácil de reconocer que la modalidad puramente metódica de ordenación espiritual que representa la voluntad jurídica en la primera de las dos acepciones. Considerado en esta manifestación condicionada, el Derecho suele llamarse también Derecho positivo.
La noción de Derecho positivo es, por tanto, una noción compleja. Entraña, de una parte, un contenido limitado de voluntad y, de otra parte, el pensamiento general incondicionado que nos ayuda, como concepto formal del Derecho, a clasificar y determinar la materia de las aspiraciones humanas.
Una vez habituados a este análisis y a este esclarecimiento de nuestro patrimonio espiritual en cuanto a la forma y a la materia, se ve que, en el aspecto social, esta investigación metódica puede ser doble. En efecto, la vida social representa uua cooperación. En esta noción, hay que distinguir, de una parte, como materia, los actos reales concretos coincidentes y mutuos, y de otra parte, como premisa necesaria, determinadas instituciones juridicas, sin cuya existencia la cooperación efectiva no podría enfocarse más que como un fenómeno natural, pero no estudiarse como objeto de especial investigación científica. Y como la cooperación, según esto, solo puede concebirse como objeto de estudio social bajo la condición lógica de que existan ciertas instituciones jurídicas, llegamos a la conclusión de que el Derecho, como condición del concepto de la vida social, es precisamente la forma de la existencia social correspondiente. Es dentro de esta forma social donde se presenta luego la distinción entre el concepto del Derecho y el Derecho positivo, que acabamos de examinar.
El juez tiene que ocuparse del Derecho en ambos sentidos. Aqui, como siempre, el análisis crítico no entraña un dilema, sino una unidad. El juez tiene que ejercer prácticamente las dos acepciones del Derecho que hemos distinguido aquí clara y nítidamente, en el plano teórico; la única manera de que se coloque a cada una de ellas en el puesto que le corresponde es dejar bien definidas la peculiaridad permanente de cada una y sus relaciones con la otra. En el capitulo anterior hemos visto, con ejemplos tomados de la práctica, cómo es necesario, en la actuación judicial, tener en cuenta la modalidad formal del concepto del Derecho frente a otras modalidades de la vida espiritual del hombre. Examinemos ahora más de cerca lo que se refierc al Derecho positivo, en el sentido en que lo acabamos de definir.
Veamos ante todo cómo surge en el curso de la historia.
2. Orígenes del Derecho positivo
El hombre gusta de esperar que una potencia superior le trace su destino. En épocas ya muy avanzadas y en países densamente poblados, siente con fuerza esta relación de dependencia con aquellas potencias superiores; pero es en los tiempos antiguos cuando la percibe con mayor claridad.
En todas las religiones paganas, nos encontramos con que son los dioses los que crean el Derecho. Esta concepción aparece también en el monoteismo oriental. En el Antiguo Testamento, es Jehová quien proclama directamente a Moisés las diversas normas jurídicas, muchas de ellas de un carácter harto minucioso. En las Suras del Corán, Mahoma advierte que sus reglas de Derecho son leyes divinas. Este punto de vista no es ajeno tampoco al Occidente ni al Cristianismo. Sin embargo, este modo de ver no puede corresponder en modo alguno, a una concepción religiosa esclarecida. Para ésta, el Derecho no puede ser otra cosa que un querer humano, llamado sin embargo a cumplir, en el aspecto religioso, una mision divina.
La inspiración del cielo es sustituída en la época del racionalismo por el libre legislador. Este punto de vista sigue siendo actual hoy en muchos aspectos. Parece como si bastase pararse a meditar racionalmente lo que en rigor debiera ser el Derecho, para verlo implantado sin más dilación. Pero esta concepción es insostenible. Aquí, se trata del establecimiento del Derecho positivo, cuya materia brota históricamente y sólo sous des restrictions terribles admite un cambio lento y un mejoramiento eventual. Las condicionalidades históricas de la existencia pesan sobre nosotros en todo momento; no podemos deshacemos de ellas, del mismo modo que el médico no puede, en vez de coadyuvar prudentemente al curso de la naturaleza, adjudicarle al enfermo un nuevo organismo.
Cuando, a comienzos del siglo XIX, se inicia la tendencia del romanticismo, ésta representa un progreso muy discutible. Para ella, la fuente del Derecho debía ser el pueblo, concebido como un todo natural, con un alma propia e independiente. Pero la afirmación de un espíritu del pueblo como una magnitud limitada e históricamente maravillosa, se halla en contradicción con los principios de la investigación científica, la cual no admite ninguna causa finita que no sea, a su vez, efecto de una causa anterior. Y así, vemos cómo las pecularidades nacionales, que podrían considerarse como el carácter condicionado de un pueblo, cambian a su vez en el transcurso de la historia.
La clave para la solución de nuestro problema sobre los orígenes del Derecho positivo está en su propia historia. La formación del Derecho se desarrolla en procesos a los que la teoría crítica del Derecho ha dado el nombre de ciclo de la vida social. En la Economía, ordenada por el Derecho, se forman fenómenos homogéneos de masas, que hacen brotar aspiraciones encaminadas a la modificación del Derecho vigente en tal o cual punto. Si estas aspiraciones prosperan, el nuevo Derecho da origen, a su vez, a nuevos fenómenos homogéneos de masas, y así sucesivamente, sin interrupción.
De esta observación teórica se derivan inmediatamente y con carácter imperativo ciertas consecuencias prácticas para la actuación del juez.
Una de ellas se refiere a la interpretación del Derecho dudoso. Aquí, se encierra una orientación para resolver el problema, que surge involuntariamente, de cómo se debe interpretar de un modo objetivo un Derecho confuso en su expresión. Como el Derecho, por sus orígenes, brota del pasado, es inevitable para poder esclarecer su sentido real, observar su génesis y su nacimiento. Y huelga decir que con ello se establecen las bases necesarias para poder desarrollar el Derecho y mejorarlo dentro de lo posible.
De las anteriores consideraciones, se desprende asímismo que la jurisprudencia sociológica que últimamente recomiendan no pocos autores para la administración de justicia solo puede tener un margen muy modesto de aplicación. Pero, a esto nos referiremos con más detalles en su lugar adecuado (VI, 2), cuando estudiemos los problemas de la ciencia juridica práctica.
3. Las fuentes del Derecho
En su aspecto exterior, la creación del Derecho positivo se desarrolla mediante actos a que se dá, desde antiguo, el nombre de fuentes del Derecho. Hay dos clases de fuentes del Derecho. Puede ocurrir que el contenido del Derecho cambie a tono con su Constitución y con los demás preceptos jurídicos que se refieren precisamente a los cambios que pueden introducirse en él, en su aspecto exterior: es éste el modo derivativo de creación del Derecho, dentro del cual queda enclavada la teoría de la ley y el decreto, y la costumbre. Pero puede también ocurrir que el Derecho se modifique de modo originario. En estos casos, el nuevo Derecho surge de un modo distinto a cómo había sido previsto por el Derecho positivo vigente con anterioridad. El cambio se produce con un golpe de Estado o una revolución, por la conquista, por efecto de contratos originarios, etc.
¿Cómo explicar científicamente estos casos de creación de Derecho por la vía originaria? En su obra sobre los orígenes de la Confederación alemana del Norte, Binding expone que esta nueva entidad política no pudo apoyarse jamás en el Derecho anterior; y califica de vicio de legalidad el hecho de que los parlamentos de los Estados soberanos acordasen la entrada de éstos en la Confederación bajo un nuevo Poder Central, ya que carecían de competencia para ello. Otro tanto acontece con la ley transitoria de 4 de marzo de 1919, pues la Asamblea Nacional, que refrendó los actos del gobierno revolucionario había recibido también su competencia de uno de estos actos. Pero el problema de la creación originaria de Derecho hace mucho tiempo que ha dejado de interesar exclusivamente al político práctico, para trascender también, y en notable medida, al campo de la actuación judicial.
El problema, antes tan discutido, del derecho de constitucionalidad debe considerarse hoy positivamente resuelto, en lo esencial, reconociéndose al juez el derecho y el deber de indagación, en este respecto. Siendo misión de los tribunales aplicar y defender el derecho es lógico que se hallen facultados para establecer lo que, en un caso dado, constituye el Derecho. Así lo entiende también el Tribunal Supremo, que ha sentado jurisprudencia constante en este asunto. En un caso especial, la antigua Constítución del Reich (art. 13, 2) reconocía la facultad de indagación del juez en los conflictos entre el Derecho del Reich y el Derecho de los Estados.
Dos problemas, principalmente, se han planteado en estos últimos tiempos, en lo que se refiere a la creación originaria de Derecho, a saber: ¿Caso de triunfar una revolución, el Gobierno provisional goza de facultades legislativas ilimitadas; o sus decretos sólo rigen con imperio jurídico cuando sean refrendados por el Poder definitivo? ¿Los órganos de un movimiento revolucionario triunfante gobiernan en virtud de su propio Derecho, o deben ser considerados, simplemente, como gestores de negocios de la colectividad jurídica del Estado, en cuyo caso serán responsables ante ésta por sus decretos y la colectividad podrá revocarlos en cualquier momento? ¿Y qué ocurre si la revolución estalla en un Estado federal y sólo transforma por vÍa originaria el Poder central, pero no el derecho de cada país federado?
Las sentencias contenidas en los últimos volúmenes publicados por el Tribunal Supremo muestran cómo se les han planteado a los jueces estas dudas en una serie de casos jurídícos concretos. Un caso interesante también es el siguiente: En la primavera de 1919, hombres de la división de marinos de Braungchweig abrieron fuego contra un avión de la Reichswehr, hiriendo a un ciudadano en la calle. El Gobierno existente por aquel entonces en Braunschweig se había servido de la división de marinos para la prestación de servicios al Estado, encomendándole funciones de servicio de carácter público. El tribunal apreció negligencia por parte de los tiradores; esto planteaba el problema de quién debía indemnizar a la persona lesionada culpablemente.
La solución de todos estos problemas estriba en lo siguiente: existe un nuevo Derecho cuando se impone efectivamente una voluntad social que responde íntegramente al concepto de Derecho. El saber cuando esa voluntad se impone de un modo efectivo, es un problema psicológico, que en ciertos casos puede dar lugar a dudas. La posibilidad de influir en otros hombres requiere también que éstos se presten a ello. No puede imponerse desde las alturas, con precisión matemática, un poder natural meramente mecánico. Si esa influencia es un hecho positivo, se abrirá paso nuevamente el concepto del Derecho, tal como ha quedado definido en el capítulo anterior y como aquí lo enfocamos, en su proyección práctica dentro del campo judicial. El Derecho por vía originaria se incorporará al desarrollo general del Derecho, y el juez, en cuantos litigios puedan presentarse, deberá tenerlo en cuenta al igual que el Derecho anterior.
4. La capacidad de discernimiento del juez
La jurisprudencia figura entre las ciencias prácticas: es decir, que sus principios y doctrinas se caracterizan objetivamente por el hecho de aplicarse a los casos especiales planteados por la experiencia.
La aplicación práctica del Derecho se realiza por medio de deducciones jurídicas, o sea, derívando los juicios jurídicos de las premisas generales.
Hay dos clases de deducciones jurídicas:
1. Las deducciones jurídicas mediatas, necesarias cuando un problema jurídico especial ha de enjuiciarse atendiendo a las normas especiales contenidas en las reglas jurídicas formuladas técnicamente y que un determinado Derecho estublece como definitivas.
2. Las deducciones jurídicas inmediatas son las que implican juicios basados en un Derccho fundamentalmente justo. Aquí, la norma que sirve de premisa es aquella norma jurídica que, en el caso concreto planteado, refleja la decisión fundamentalmente.
Las deducciones jurídicas inmediatas se ajustan a este esquema lógico general:
Si V. da F.
y A. es V.
para A. rige F.
Un ejemplo. La posesión de una cosa se adquiere cuando se obtiene el poder material sobre ella: ¿se dá este requisito, en el caso concreto de que se trata, para atribuirle los efectos propios de la posesión? Otro ejempo. Las partes esenciales de una cosa no pueden ser objeto de un derecho real independientemente de la cosa de que forman parte: ¿qué pasa con las máquinas y con otros objetos incorporados físicamente a un edificio? Otro: el hecho de retar a un duelo con armas mortíferas se halla castigado por la ley: ¿es aplicable esto a los duelos estudiantiles? Y así sucesivamente, como cualquier persona que conozca un poco estos asuntos sabe hasta la saciedad. ¿Qué cabe decir acerca de esto, en una investigación de carácter general?
Por el momento, nos referiremos exclusivamente a las deducciones jurídicas mediatas (V. infra V, 5).
La norma que sirve de premisa es, en cuanto a sus condiciones y efectos, un juicio hipotético contenido cn el articulado de un orden jurídico; su sentido debe fijarse por via de interpretación. Pero, no siempre es posible empalmar a ella con absoluta exactitud la norma que se deduce. Aquí, aparecen yuxtapuestas diversas nociones jurídicas especiales, cada una de las cuales se mantiene dentro de su peculiaridad condicionada y al mismo nivel de las demás, pudiéndose elegir entre ellas: toda razón interna para que una sea eliminada por la otra desaparece, y sólo queda en pie una cierta probabilidad relativa, nacida de las premisas superiores basadas en una larga experiencia.
A esta inseguridad objetiva hay que añadir, en la práctica, la diversidad nacida de las dotes y cualidades personales de quienes actúan como jueces. En efecto, la reflexión crítica demuestra que la actitud para establecer deducciones jurídicas responde a una facultad espiritual a la que, para distinguirla de la inteligencia cognosciva se dá el nombre de capacidad de discernimiento.
En su Crítica de la Razón pura, Kant ha dado su expresión clásica a este concepto. Puede ocurrir -dice- que un juez o un estadista tenga en la cabeza muchas reglas jurídicas o políticas muy hermosas, hasta el punto de poder ser un magnífico profesor en la materia, y sin embargo tropezar fácilmente en su aplicación, bien por carecer de capacidad natural de discernimiento (aunque no de inteligencia), por lo cual, aun viendo in abstracto lo general, no sabe distinguir si un caso concreto cae o no bajo el radio de acción de aquella regla, o bien porque no se ha educado suficientemente en él, por medio de ejemplos y de asuntos prácticos, esta capacidad de discernimiento.
La cosa presenta cierta semejanza con el aprendizaje del juego de ajedrez, que también en este respecto enseña algo. Cabe enseñar a otro ciertas manipulaciones. Por lo que a nuestro problema se refiere, cabe enseñar las deducciones de los conceptos fundamentales puros del Derecho. El profesor puede habituar al estudiante a ello, preguntándole siempre, al principio por el sujeto, el objeto del Derecho, por la relación jurídica y los hechos jurídicos. Hasta aquí, la educación del buen juez forma parte de la enseñanza académica. Pero ésta tiene que forjar, además del saber, el poder. Fijándonos en las partes de que se compone una sentencia judicial, podríamos decir que es misión de la enseñanza universitaria enseñar a redactar buenas razones de Derecho y cometido de la práctica preparatoria, enseñar a perfilar buenas razones de hecho. También para la educación del joven jurista valen las normas trazadas por Goethe, en su Wilhelm Meister: No se perdió ocasión de transmitirle todos los conocimientos y desarrollar en él todas las actividades necesarias para cualquier Estado: el cuidado del severo Derecho judicial y del Derecho flexible, en el que la habilidad y la destreza ayudan a quien lo ejercita; el cálculo para uso diario, sin excluir las grandes síntesis, pero todo basado directamente sobre la vida, para que pudiese ponerse en práctica con toda certeza y sin discusión.
El mejor medio para esto son los trabajos de carácter ejemplar y el estudio de las sentencias que pueden tomarse como modelo. Entre ellas, se destacan y rayan a una altura jamás alcanzada los textos de los juristas clásicos de Roma. Es, sencillamente inconcebible cómo ha podido pensarse en relegar este magnífico medio auxiliar de enseñanza para el jurista. ¡Cómo es posible renunciar tan ligeramente a un patrimonio espiritual que se posee firmemente y que se puede acrecentar y desarrollar!
Ya a comienzos de nuestra era, el Derecho Romano había dejado de ser, desde hacía mucho tiempo un Derecho limitado y angosto. Se había asimilado y refundido en su seno, con gran pericia, la mejor de todas las experiencias jurídicas de los tiempos antiguos. Esto daba a su contenido, sobre todo en el Derecho mercantil, un sello abstracto que lo hacía más apto como base para tiempos y pueblos de un nivel semejante de desarrollo económico de lo que podía serlo, por ejemplo, el Derecho rural de los germanos de la alta Edad Media.
Pero la razón principal que justifica la alta y dominante posición reconocida a los juristas clásicos de Roma es el método formal que aplican al tratamiento del Derecho. Su análisis en los casos jurídicos es siempre claro; su capacidad para situar los hechos en la posición que les corresponde, por medio de contrapreguntas,excelente; y nada hay tan aleccionador para el principiante, en el análisis de problemas jurídicos, como su constante indagación de la actio aplicable; nada mejor para librarle de tanteos en las tinieblas, guiado solo por sus sentimientos, es decir, al azar de lo subjetivo.
Pero todo esto, unido a la capacidad de crear conceptos jurídicos claros y elásticos, no habría valido a nuestros grandes predecesores en la ciencia consultiva y enjuiciadora del Derecho la posición histórica universal que nadie, objetivamente, puede arrebatarles, si no hubiesen tenido siempre claramente ante la vista y si no hubiesen aplicado siempre enérgicamente lo que constituye el objetivo último y el pensamiento fundamental del Derecho. El individualismo de los romanos, convertido desde hace mucho tiempo en vacuo tópico, significaba, en realidad, su alta estimación de la libre personalidad. Esta idea dista mucho, ciertamente, de ese confuso sentido gregario que todo lo espera de la organización y que desearía imponer, con su coacción uniforme, la mezquina dicha de cada cual; es una idea que exige de cada hombre la voluntad de ser por si mismo responsable de su destino y que considera el Derecho como el fundamento de esto. El orgulloso Civis Romanus Sum no era incompatible allí, para nadie, con el activo espiritu familiar, ni mucho menos con la abnegación en el sacrificio a la patria. Difícil será forjar en estilo lapidario una definición mejor y más hermosa para expresar lo que es el Derccho, en el sentido a que acabamos de referirnos, que la sentencia de Celso el Joven: Ius est ars boni et acqui. Y ninguna orientación mejor para el juez, en su elevada misión, que la que se contiene en las nobles palabras del descollante jurista Papiano, en las que se refleja el pensamiento central del Derecho Romano clásico, combatido a veces, por envidia: Quae facta laedunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram, et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est (D. XXVIII, 7, 15).
5. La ciencia del Derecho
Más arriba, hubimos de destacar que la localización de un caso concreto bajo una norma jurídica general debe consideraorse como función peculiar de la capacidad de discernimiento, la cual no trabaja siempre ni puede trabajar con la misma exactitud con que puede hacerrlo la exposición de los métodos formales del pensamiento. ¿No afectará esto a la misión del juez, en su alcurnia espiritual? ¿Tiene su actuación categórica científica?
Algunos lectores recordarán que ha habido autores que han negado calidad científica, en términos generales, a toda ocupación relacionada con el Derecho. Esta posición fue la adoptada, en su tiempo, por Kirchmann, quien habló, cabalmente, de la carencia de valor científico de la jurisprudencia. En la conferencia pronunciada por él en 1847, sobre este tema, basa su juicio negativo en el hecho de que la materia del Derecho cambia sin cesar. Además, dice que el Derecho no descansa solamente en el conocimiento, sino también en el sentimiento y que la materia del Derecho positivo nace de normas positivas. A Kirchman no se le ocultaba que esta descripción de la materia jurídica no era suficiente para negar carácter científico a toda posible elaboración del Derecho. Para eso, hubiera tenido que sentar, como premisa, un concepto general de la ciencia, para luego demostrar que la jurisprudencia no se ajustaba a él. La excusa del tiempo limitado de su confercncia, que da para justificar el no proceder así, no puede convencer a nadie, pues en los 36 años posteriores de su actuación literaria no creyó oportuno tampoco suplir aquella laguna.
En realidad, el carácter de la ciencia no depende de la materia sobre que recae. Lo que la distingue de la modalidad no científica de la vida espiritual es el ordenar las experiencias con arreglo a un plan fijo y unitario. Y esto puede hacerse también, perfectamente, con las nociones jurídicas, como lo demuestra la filosofía del Derecho, establecida sobre bases críticas.
Constituye, pues, una misión clara y necesaria para el juez el asimilarse y ejercitar conscientemente los métodos del pensar jurídico, que a la füosofía del Derecho toca exponer. Los múltiples y diversos conocimientos jurídicos que informan la práctica no deben mantenerse como una masa confusa y caótica. La tendencia hacia la unidad es la que en el fondo, debe prevalecer también aquí. A ella hay que atenerse para establecer el sentido de la norma jurídica que sirve de premisa en las deducciones de toda sentencia judicial.
Surge aquí, como tarea especial, la de interpretar las normas técnicamente plasmadas por la fuente del Derecho y cuyo sentido y alcance no se perciben siempre a primera vista.
Interpretar una voluntad jurídica significa comprenderla en su significación especial frrnte a otras voluntades jurídicas. No debe confundirse con la deducción jurídica, la cual no diferencia el contenido de diversas normas jurídicas unas de otras, sino que considera el caso concreto como encuadrado dentro de una premisa jurídica. El problema de la interpretación se refiere exclusivamente al Derecho plasmado.
No ha sido una idea feliz la de distinguir entre interpretación gramatical e interpretación lógica. Idioma y pensamiento forman una unidad. Quien se apoya en una palabra para esclarecer el pensamiento que esta palabra expresa, se apoya, en realidad, en el pensamiento por ella expresado. El problema no está, ni mucho menos, en que, ateniéndose a la gramática y a las llamadas leyes del lenguaje, se pueda atribuir a ciertas palabras sueltas o a sus distintas combinaciones un sentido fijo, distinto del pensamiento objetivo de quien las emplea. Todo lo que sea detenerse en las palabras con que se exprese una voluntad jurídica no pasa de ser, por tanto, un intento meramente provisional. No es que exista primero un resultado fijo de por sí de la interpretación gramatical susceptible de ser luego modificado (extensiva o restrictivamente).
El carácter de la interpretación es el mismo en toda voluntad jurídica; el mismo en los negocios juridicos que en las leyes. Para aquellos, rige cl art. 133 del Código civil. Si, tratándose de declaraciones unilaterales de voluntad, la voluntad real, en su contenido subjetivo, resulta dudosa, deberá optarse por cl resultado que, en el caso en cuestión, entrañe la decisión justa. El Derecho encierra siempre un sentido condicionante, y es el de responder a razones internas en todas sus normas específicas, el de ser siempre, en su orientación total, un intento coactivo hacia lo justo. (Respecto a los contratos, así lo proclama expresamente el Código civil, art. 157).
Aquí, la materia de los casos dudosos se acumula hasta el infinito. La necesidad de una directriz unitaria se deja sentir con una fuerza especial. Pero, a su vez, ella nos conduce, como el razonamiento ha demostrado irremisiblemente hasta aquí, a un punto de vista ulterior en la misión del juez. También tratándose de la intcrpretación de un contenido jurídico dudoso importa elegir la premisa fundamentalmente justa; esto plantea, como veíamos ya al empezar este estudio, el problema de la justicia objetiva de un querer.