Carl Schmitt
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
PRESENTACIÓN
Cierto es que entre el proceso que está desarrollándose con la conformación de la Constitución de la Ciudad de México, y el proceso que generó la expedición de la Constitución de Weimar, existe más que un abismo; sin embargo, la argumentación tanto jurídica como política expresada por Schmitt, puede sernos de utilidad en las reflexiones que sobre el proceso que se esta viviendo en México podamos hacer. En pocas palabras, el ensayo que ahora coloco en los estantes de la Biblioteca Virtual Antorcha, puede servirnos de referencia y/o guía para comprender un poco mejor todo el entramado que tiende a desarrollarse de manera paralela o junto al desarrollo de una Constitución.
Definiciones terminológicas, formalismos propiamente jurídicos, historia y descripción de instituciones, en fin, todo un mundo de datos que, lo repito, puede sernos de utilidad en nuestras divagaciones, reflexiones o tesis.
Bien entiendo que el actuar político de Carl Schmitt, en cuanto partícipe del partido nacionalsocialista, viene a constituirse en un obstáculo muy difícil de superar, ya que, de entrada, es posible que a los lectores les ocurra lo que me ocurrió a mi: una férrea resistencia a hacer caso de las opiniones y tesis de Schmitt, y eso que cuando estudie derecho, hube de chuparme, precisamente en el curso correspondiente al Derecho Constitucional, partes del libro que ahora coloco en la Biblioteca, y de aquí precisamente el hecho de que varias de las páginas de la edición que estoy digitalizando, se encuentren subrayadas, puesto que yo mismo las subrayé hace ya muchos, pero muchos años, cuando este libro me sirvió de referencia en mis estudios.
El presente trabajo, expone Schmitt en el prólogo de su obra, no es ni un comentario, ni una sere de disertaciones monográficas, sino el intento de un sistema. En Alemania tiene hoy la Constitución de Weimar destacados comentarios y monografias, cuyo alto valor en la teoría y en la práctica es reconocido, y no necesitan más elogio. Es necesario, empero, afanarse además por erigir también una Teoría de la Constitucion y considerar el terreno de la Teoría de la Constitución como rama especial de la Teoría del Derecho Público.
Una cierta concepción del positivismo sirvió para desplazar cuestiones fundamentales de la Teoría constitucional desde el Derecho político hacia la Teoría general del Estado, donde encontraban una situación poco clara entre teorías políticas en general y temas filosóficos, históricos y sociológicos. Sobre esto debe recordarse aqui que también en Francia se ha desarrollado tarde la Teoría de la Constitución. En el año 1835 se creo (para Rossi) una Cátedra de Derecho Constitucional en París, que, sin embargo, fe suprimida en 1851 (después del golpe de Estado de Napoleón III). La República creó una nueva cátedra en 1879; pero todavía en 1851 se quejaba Boutmy (en sus Etudes de Droit constitutionnel) de que la rama más importante del Derecho Público estuviese abandonada en Francia y no la enseñase ningún autor reconocido.
Resultaba, pues, entendible y bastante justificable el esfuerzo de Schmitt por estructurar una especie de guía en el estudio del Derecho Público, que patentizase la gran importancia de acercarse a escudriñar lo que él mismo denomina Teoría de la Constitución. Claramente Carl advierte que su intentona buscará abordar el tema de la Teoría de la Constitución del Estado burgués de derecho, aclarando que no tiene porque atraer ello ningún tipo de crítica puesto que ese, el Estado burgués de derecho, es el universalmente dominante, y que, por consecuencia, la Constitución de Weimar no contituye sino un reflejo del mismo, por lo que, sentencia Schmitt, uno de sus objetivos se centraría en:
... demostrar que muy diversas fórmulas y conceptos tradicionales dependen por entero de situaciones anteriores, y no son ya viejos odres para el vino nuevo, sino sólo etiquetas anticuadas y falsas. Numerosas ideas dogmatizadas del actual Derecho público radican por completo en la mitad del siglo XIX y tienen el sentido (hace tiempo disipado) de servir a una integración. Quiero valorar aquí este concepto fundamentalmente elaborado para el Derecho político por Rodolfo Smend, con el fin de indicar sencillamente las circunstancias de un suceso: entonces, en el siglo XIX, cuando surgieron las definiciones todavía hoy aportadas de ley y otros importantes conceptos, se trataba de la integración de una cierta clase social, la burguesía instruída y rica, en un cierto Estado que entonces existía, la monarquía más o menos absoluta. Hoy, con una situación de hecho completamente diferente, aquellas fórmulas pierden su contenido. Se me responderá que también los conceptos y distinciones de mi trabajo dependen de la situación de la época. Pero ya sería una grave ventaja que, al menos, se afirmaran en el presente y no supusieran una situación hace tiempo desaparecida.
Sin duda, muy interesante la opinión de Schmitt en relación a la vetustez de ciertos conceptos y definiciones que, simplemente, en su opinión, no sirven ya ni para maldita la cosa. Esto es, ante el cambio de la realidad social muchos conceptos que, sin embargo continúan utilizándose, han perdido su valor, su importancia. Ya no nos dicen nada.
Por supuesto que Carl se refiere a las conceptualizaciones propias del siglo XIX, y quizá nunca imaginó o supuso que en el siglo XXI, nuestro siglo actual, continuasen utilizándose como si nada. Pero, en fin, la época que tocole vivir a Schmitt no fue, para nada, bonita. De hecho, la base de su trabajo, que no fue otra, lo repito, que la Constitución de Weimar, resultaría inútil para evitar el advenimiento de la peste fascista, a la que, dicho sea de paso, el propio Schmitt terminó avasallándose; porque falso sería el suponer que Carl no tuvo otra salida que la de resignarse al arribo de las guestes pardas al poder en Alemania. No, ello es una mentira, Carl Schmitt fue, en toda la extensión de la palabra, un jurista nazi, y como muestra de ello dejo algunos escritos que le delatan por completo. Por ejemplo, el relacionado con la justificante de la barbarie ordenada por Hitler cuando el asunto de la famosa noche de los cuchillos largos.
Una singular dificultad -continúa Schmitt disertando, de la Teoría Constitucional del Estado burgués de Derecho consistitía en que el elemento de la Constitucioón propio de este tipo de Estado se encuentra hoy todavía confundido con la Constitución toda, si bien no puede bastarse a sí mismo, en realidad, sino que concurre con el elemento político. El equiparar -en pura ficción- los principios del Estado burgués de derecho con la Constitución ha llevado a dejar desatendidos, o desconocer, fenómenos esenciales de la vida constitucional. La manipulación del concepto de soberanía bajo estos métodos de ficciones y desconocimientos es lo que más ha sufrido. En la práctica se desarrolla el empleo de actos apócrifos de soberanía, para los que es característico que autoridades o cargos del Estado, sin ser soberanos, realicen actos de soberanía ocasionalmente y bajo tolerancia tácita.
Tiende, pues, Schmitt a diferenciar lo propio de una Teoría de la Constitución, de aquello relacionado con la Teoría del Estado, por ejemplo, la profundización de lo que bien podría llamarse, teoría de la soberanía, lo cual estaría, en su opinión, mucho más relacionado con la Teoría del Estado que con la Teoría de la Constitución. Y así, marcando lo más claramente que le es posible las fronteras o límites de su concepto de Teoría de la Constitución, va desarrollando, punto por punto, su trabajo.
He dicho, que para el momento actual considero que esta obra puede aportarnos juicios, valoraciones y conocimientos quizá de bastante utilidad en las reflexiones que el proceso en marcha de conformación de la Constitución de la Ciudad de Mexico, pueda generarnos. Y espero que a quienes de vez en vez se asoman a los estantes de la Biblioteca Virtual Antorcha les resulte en tal sentido de utilidad.
Para finalizar tan sólo me resta añadir que, como ya es mi costumbre, coloco a continuación el índice de la obra para que se consulte directamente lo que pueda considerarse de interés.
Abril de 2016
Ahora que los habitantes de la Ciudad de México habrán de tener la oportunidad de encarar una experiencia que no a cualquier generación le toca vivir, como lo es la conformación de una Constitución, pienso que es un buen momento para colocar en los estantes de la Biblioteca Virtual Antorcha, el ensayo del, en su momento famoso y controvertido jurista germano, Carl Schmitt. Su fama, lograda a través de su labor en cuanto jurista, y lo controvertido de su persona, debido a su particular inclinación de apoyo al régimen nacionalsocialista, que le colocaría en la nada envidiable situación de pertenecer al círculo diabólico de los más importantes juristas del régimen nazi, dan cierto relieve a su obra Teoría de la Constitución, escrita en 1927, y la cual tiene como basamento o inspiración, la, también en su momento, no menos famosa, Constitución de Weimar.
Bastante claro parece el objetivo fijado por Schmitt al elaborar la presente obra, y más claro será si llega a entenderse que por aquellas fechas el derecho constitucional, prácticamente no tenía cabida en la enseñanza del derecho, esto es, no se le otorgaba la importancia que de hecho tiene. Sobre esto, el mismo Carl enfatiza:
Asi pues quedo muy claro que no todo se resuelve mediante exhabruptos de modernidad, ni halagos a visiones futuristas, satanizando todo lo pasado y considerándole como estorbo. Ya la humanidad, espero, ha tomado conciencia de que esas actitudes medio exhibicionistas, muchas veces ocultan terribles pesadillas, por lo que es aconsejable el relativizar la opinión de Schmitt en torno a lo de los conceptos pasados de moda o de plano caducos. Quizá en lo que sí pueda tener algo de razón es en la apremiante necesidad de revalorar conceptos e instituciones, mas no de deshecharlas con argumentos baladíes. En fin, esto es tan sólo una opinión.
Omar Cortés
INDICE
Prólogo de Carl Schmitt.
SECCIÓN PRIMERA Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo VII Capítulo VIII Capítulo IX Capítulo X Capítulo XI SECCIÓN SEGUNDA Capítulo XII Capítulo XIII Capítulo XIV Capítulo XV Capítulo XVI SECCIÓN TERCERA Capítulo XVII Capítulo XVIII Capítulo XIX Capítulo XX Capítulo XXI Capítulo XXII Capítulo XXIII Capítulo XXIV Capítulo XXV Capítulo XXVI Capítulo XXVII Capítulo XXVIII SECCIÓN CUARTA Capítulo XXIX Capítulo XXX
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Concepto absoluto de Constitución (La Constitución como un todo unitario).
I. Constitución como situación total de la unidad y ordenación concreta o como forma de gobierno (forma de las formas) o como principio de la formación de la unidad política.
II. Constitución en sentido normativo (norma de las normas).
Concepto relativo de Constitución (La Constitución como una pluralidad de leyes particulares).
I. Disolución de la Constitución en leyes constitucionales.
II. La Constitución escrita.
III. Reforma dificultada como característica formal de la ley constitucional.
El concepto positivo de Constitución (La Constitución como decisión de conjunto sobre modo y forma de la unidad política).
I. La Constitución como acto del Poder Constituyente.
II. La Constitución como decisión política. Decisiones de la Constitución de Weimar. Significación práctica de la distinción entre Constitución y ley constitucional (reforma constitucional, intangibilidad de la Constitución, derechos fundamentales, conflictos constitucionales, juramento de la constitución, alta traición).
III. El carácter de compromiso de la Constitución de Weimar; compromiso auténtico y seudocompromiso (compromisos de la escuela y de las iglesias).
Concepto ideal de Constitución (Constitución, llamada así en un sentido distintivo y a causa de un cierto contenido).
I. Pluralidad de los conceptos ideales, sobre todo, Libertad.
II. El concepto ideal de la Constitución del Estado burgués de derecho.
III. Los dos elementos de la Constitución moderna.
La significación de la palabra Ley Fundamental, Norma fundamental o Lex fundamentalis (Ojeada panorámica).
I. Nueve significaciones de la palabra Ley fundamental.
II. Unión de las diversas significaciones.
III. Constitución significa en el presente libro, Constitución en sentido positivo.
Nacimiento de la Constitución.
I. Una Constitución surge por decisión unilateral o convenio plurilateral. Ojeada histórica. (1.- Estado feudal y estamental de la Edad Media, sobre todo, la Magna Carta; 2.- El Imperio hasta 1806; 3.- El Estado del Príncipe absoluto; 4.- La Revolución de 1789; 5.- La Restauración monárquica, 1815-1830: 6.- La Revolución de julio de 1830; 7.- La Monarquía constitucional en Alemania; 8.- Confederación de la Alemania del Norte, 1867, e Imperio alemán, 1871; 9.- La Constitución de Weimar, 1919).
La Constitución como pacto. (El auténtico pacto constitucional).
I. Distinción del pacto de Estado o social respecto del pacto constitucional.
II. El pacto constitucional auténtico, como pacto federal. Pactos constitucionales no auténticos, dentro de una unidad política.
III. El pacto constitucional auténtico, como pacto de status (crítica del postulado pacta sunt servanda).
IV. Constitución y Tratados internacionales.
El Poder Constituyente.
I. El Poder Constituyente como voluntad política.
II. Sujeto del Poder Constituyente (Dios, pueblo o nación, rey, un grupo organizado).
III. Actuación del Poder Constituyente, y en particular la práctica democrática (Asamblea Nacional, Convención, plebiscito).
Legitimidad de una Constitución.
I. Especies de legitimidad.
II. Legitimidad de una Constitución no significa que la Constitución haya surgido con arreglo a prescripciones de leyes constitucionales antes en vigor.
III. Legitimidad dinástica y democrática.
Consecuencias de la doctrina del Poder Constituyente y, en particular del Poder Constituyente del pueblo.
I. Permanencia del Poder Constituyente.
II. Continuidad del Estado en caso de supresión y quebrantamiento de la Constitución, siempre que subsista siquiera el mismo Poder Constituyente.
III. El problema de la continuidad, caso de que cambie el sujeto del Poder Constituyente (destrucción de la Constitución) y, sobre todo, continuidad del Reich alemán, 1918/19.
IV. Distinción entre el Poder Constituyente y toda facultad de competencia constituída.
Conceptos derivados del de Constitución (Reforma constitucional, quebrantamiento de la Constitución, suspensión de la misma, conflicto constitucional, alta traición).
I. Ojeada.
II. Reformas de leyes constitucionales practicadas con arreglo a las leyes constitucionales (revisión de la Constitución, enmienda); límites de la facultad de reformar la Constitución; quebrantamiento de la Constitución y actos apócrifos de soberanía; suspensión de la Constitución.
IV. Confictos constitucionales.
V. La Constitución como objeto de ataque y de protección en el caso de alta traición.
EL ELEMENTO CARACTERÍSTICO DEL ESTADO DE DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN MODERNA
Los principios del Estado burgués de derecho.
I. Distinción del elemento de Estado de derecho respecto del elemento político de la Constitución moderna; los dos principios del Estado burgués de derecho: derechos fundamentales (principio de distribución) y distinción de poderes (principio orgánico).
II. El concepto de Estado de derecho y características particulares (legalidad, justicia administrativa, mensurabilidad de todas las facultades estatales, independencia del juez, forma judicial, problema de la justicia política).
El concepto de ley propio del Estado de derecho
I. Derecho y ley en el Estado burgués de derecho.
II. El llamado concepto formal de ley.
III. El concepto político de ley.
IV. Significación del carácter general de la norma jurídica.
Los derechos fundamentales.
I. Ojeada histórica.
II. Significación histórica y jurídida de la solemne Declaración de Derechos fundamentales.
III. División objetiva de los derechos fundamentales.
IV. Hay que distinguir las garantías institucionales de los derechos fundamentales.
V. Deberes fundamentales sólo puedes ser, en el Estado burgués de derecho, deberes normados en ley constitucional.
VI. División de los derechos fundamentales en atención a la defensa contra demilitaciones e injerencias.
La distinción (llamada división) de poderes.
I. Aparición histórica de la doctrina.
II. Separación y equilibrio de poderes; esquema de su separación rigurosa; esquema de algunos contrapesos.
Estado burgués de derecho y forma política.
I. La Constitución del Estado burgués de derecho es siempre una Constitución mixta; las formas políticas se convierten en formas de los poderes diferenciados y divididos (Legislativo, Ejecutivo).
II. Los dos principios político-formales (identidad y representación).
III. Concepto de representación.
IV. La Constitución moderna como unión y mezcla de principios del Estado burgués de derecho con principios político-formales.
EL ELEMENTO POLÍTICO DE LA CONSTITUCIÓN MODERNA
La doctrina de la democracia. Conceptos fundamentales.
I. Ojeada sobre algunas denominaciones conceptuales.
II. El concepto de igualdad (igualdad general entre los hombres, igualdad sustancial). Definición de la democracia.
El pueblo de la Constitución democrática.
I. El pueblo, antes y por encima de la Constitución.
II. El pueblo, dentro de la Constitución (elecciones y votaciones).
III. El pueblo, junto a la regulación de la ley constitucional (opinión pública).
IV. Ojeada sobre la significación de la palabra pueblo para una moderna Teoría de la Constitución.
Consecuencias del principio político de la democracia.
I. Tendencias generales.
II. El ciudadano en la democracia.
III. Las autoridades (métodos democráticos de la determinación de autoridades y funcionarios).
Aplicaciones del principio político de la democracia a los distintos terrenos de la vida del Estado.
I. Democracia y legislación (sobre todo, referéndum e iniciativa popular).
II. Democracia y gobierno (sobre todo, establecimiento de relaciones directas entre gobierno y pueblo)
III Democracia y relación internacional.
IV. Democracia y administración.
V. Democracia y justicia.
Límites de la democracia.
I. Límites del principio de identidad.
II. Límites resultantes de la naturaleza del pueblo.
III. Límites en la práctica de la actual democracia.
IV. Crítica del postulado la mayoría decide.
La doctrina de la monarquía.
I. Fundamentaciones de la monarquía (teocrática, patriarcal, patrimonial, de funcionarios y cesarista).
II. Significación de las diversas justificaciones de la monarquía para la Teoría de la Constitución.
III. La posición del monarca en la Constitución moderna.
IV. El presidente en una Constitución republicana.
Elementos aristocráticos en las Constituciones modernas del Estado burgués de derecho.
I. El principio aristocrático como medio de la distinción de poderes.
II. Idea y justificación del sistema bicameral.
III. Los tipos históricos del sistema bicameral (Cámara alta, Cámara de Señores, Senado, Cámara de Estados).
IV. Competencia y facultades de la Cámara Alta.
El sistema parlamentario.
I. Pluralidad de sentidos de la palabra parlamentarismo, sobre todo las cuatro subespecies (sistema presidencial, de Parlamento, de Premier y de Gabinete).
II. Los fundamentos ideales del sistema parlamentario (situación histórica de la burguesía, ilustración y propiedad, discusión pública).
III. Consecuencias de los pensamientos fundamentales del sistema parlamentario (representación, publicidad, discusión).
Ojeada histórica sobre el desarrollo del sistema parlamentario.
I. Datos más importantes del proceso histórico en Inglaterra.
II. El proceso en Francia y Bélgica.
III. El proceso en Alemania.
Ojeada sobre las posibilidades formales del sistema parlamentario.
I. Puntos de vista decisivos: coincidencia de Parlamento y Gobierno.
II. Medios para lograr la coincidencia.
III. Casos de responsabilidad parlamentaria (casos de gabinete).
El sistema parlamentario de la Constitución de Weimar.
I. La unión de las cuatro subespecies.
II. Ojeada.
III. La práctica del sistema parlamentario de la Constitución de Weimar: 1.- La confianza del Richstag (art. 34, C a., 1 y 2); 2.- El canciller fija las directrices de la política (art. 56).
La disolución del parlamento.
I. Clases de disolución (monárquica, presidencial, ministerial, autodisolución, disolución por iniciativa popular). El derecho de disolución del presidente del Reich.
TEORÍA CONSTITUCIONAL DE LA FEDERACIÓN
Conceptos fundamentales de una teoría constitucional de la federación.
I. Ojeada sobre las clases de relaciones y uniones interestatales (comunidad internacional, relaciones particulares, alianza, federación).
II. Consecuencias de la determinación conceptual de la Federación (pacificación, garantía, intervención, ejecución).
III. Las antinomias jurídicas y políticas de la Federación, y cómo se suprimen por el requisito de homogeneidad.
Consecuencias de los conceptos fundamentales de la teoría constitucional de la federación.
I. Toda federación tiene, como tal, una existencia política con un jus belli independiente.
II. Toda federación es, como tal, sujeto, tanto de derecho internacional, como de derecho político.
III. Toda federación tiene un territorio federal.
IV. Representación federal, instituciones y autoridades federales, competencia federal.
V. Empresas de alta traición contra la federación.
VI. Democracia y federalismo (en particular, art. 16, C. a.).