Es magistrado el oficial que tiene potestad de mando en la República ... En las primeras Repúblicas solo había comisarios, porque, dado que el oficial, como hemos dicho, solo puede ser instituido en virtud de ley expresa ..., la existencia del oficial parece disminuir el poder del soberano. Por esta causa, los reyes y príncipes que son más celosos de su grandeza, han acostumbrado a insertar en todas las patentes de oficio una antigua cláusula que conserva el atributo de la monarquía señorial, según la cual el oficial gozará del oficio en tanto nos plazca ..., lo cual nos demuestra que, antiguamente, todos los cargos se atribuían en comisión ...

Hemos definido al magistrado como el oficial que puede mandar. Entre los autores reina tanta confusión sobre el oficial y el magistrado como la que existe sobre el oficial y el comisario. Si bien todo magistrado es oficial, no todo oficial es magistrado, sino solo los que tienen poder de mando. La idea está muy bien expresada por la palabra griega arkontes, que equivale a comendadores. La palabra latina magistratus, imperativo, significa señorear y dominar; por eso, al dictador, que era quien tenía mayor poder de mando, le llamaban los antiguos magister populi, del mismo modo que la palabra dictador significa comendador y equivale a edictador, ya que edicere significa mandar ...

Aunque las definiciones de magistrado, oficial y comisario no se hallan formuladas expresamente en los jurisconsultos, su opinión sobre el asunto puede deducirse de muchos de sus textos, así como de la historia. Ulpiano escribe que está permitido a todo magistrado defender su jurisdicción mediante penas judiciales, a excepción de los duumviri ... Sin embargo, el mismo jurisconsulto, en otro lugar, dice que los duumviri no tenían jurisdicción ni competencia algunas, salvo para recibir las cauciones, cuando era necesario, y para atribuir la posesión, lo cual -según él- tiene más de mando que de jurisdicción. Añade que, en tal caso, no son más que simples comisarios de los pretores ... y cuando tenían alguna otra comisión se trataba de cosa sin importancia, sin poder de mando. No eran, por tanto, propiamente magistrados. De ello se deduce que todos los magistrados que tienen jurisdicción tienen poder de mandar, condenar, prender y ejecutar. Tales poderes parecen haber sido otorgados antiguamente a todos los magistrados por la ley Ateria Tarpeia, publicada el año 297 de la fundación de Roma, según la cual todos los magistrados tenían potestad de condenar hasta la suma de sesenta y seis sueldos ... Con anterioridad a la ley Tarpeia, solo los cónsules tenían poder para ello ...

Afirmamos que los magistrados que tienen poder para encarcelar, aunque no tengan jurisdicción, son, en términos de derecho, magistrados. Tales eran los tribunos en Roma, los procuradores del rey en Francia, los abogadores en Venecia ..., porque el principal atributo es el poder de mando ... También podemos decir que los censores tenían poder de mando, pero no jurisdicción. Había otros magistrados en Roma que tenían poder de mando y jurisdicción en las causas criminales, tales como los triumviri capitales ... De esta descripción de los magistrados romanos y de su poder se deduce que algunos oficiales, pese a que no tenían poder de mando, ni de embargo, eran denominados magistrados tanto por las leyes como por la historia.

De este modo, nuestra definición no sería general, si no se acompañase de una subdivisión entre los magistrados que tienen poder de mando y los que no lo tienen. Pero, en verdad, tal clasificación no es necesaria, porque la verdadera propiedad de la palabra magistrado implica poder de mando. Quien preste atención al modo de hablar de los antiguos latinos, especialmente de los jurisconsultos, verá que a los oficios con cargo honorífico los denominaron honores. Honor -dice Calístrato-, est administratio reipublicae cum dignitate. A quienes, además del honor, tenían poder de mando, los designaban con la palabra imperia ... Así como se puede tener cargo público sin honor ..., también hay cargos públicos con honor y sin poder de mando, como los embajadores, consejeros del consejo privado, secretarios de Estado y de la hacienda, los antiguos cuestores y ediles y nuestros recaudadores. Unos tienen cargo honorífico y jurisdicción de ciertas causas sin poder de mando ..., otros tienen cargo honorífico y poder de mando sin jurisdicción, como los tribunos del pueblo, los censores y nuestros gobernadores y procuradores del rey. Otros, en fin, tienen cargo público, ordinario y honorífico, y poder de mando con jurisdicción, siendo estos los que, propiamente, se llaman magistrados; tales eran los dos cónsules y pretores, que más tarde llegaron a ser dieciséis. Los dictadores, gobernadores de provincia y los denominados interreges et prefectos urbi latinarum feriarum causa, tenían mayor poder que todos los demás magistrados citados, pero no eran magistrados; solo eran comisarios, como hemos dicho más arriba, y quienes hablaban con propiedad no los designaban con el nombre común de imagistrados.

De ello se deduce que no puede haber mando sin honor, aunque hay muchas personas públicas que, sin tener ningún mando, representan una gran dignidad ... También hay cargos públicos que no conllevan ni honor ni mando, sino, al contrario, deshonra, como los verdugos, a quienes los edictos de los censores obligaron a vivir fuera de la ciudad ... Podemos dividir todos los oficios y dignidades de acuerdo con la diversidad de los cargos públicos a que cada uno se emplea: unos a las cosas divinas, otros a los negocios de Estado, estos a la justicia, aquellos a la hacienda, unos a las fortificaciones y reparaciones de las fortalezas públicas, otros a la provisión de víveres y cosas necesarias, quién a la guerra, para defender a los súbditos contra los enemigos; quién a la sanidad pública y limpieza de las ciudades, quién a los caminos, ríos, bosques, puertos y pasos. Todos estos cargos públicos se pueden dar a título de oficio, en comisión, o como simple dignidad sin mando, o bien con poder de mando, o para la ejecución de los mandatos, como son los ministros de los magistrados, secretarios, notarios, ujieres, alguaciles y pregoneros.

Generalmente, en toda República hay tres problemas a señalar, por lo que se refiere a la institución de los oficiales y magistrados. En primer lugar, quién los nombra; en segundo lugar, qué personas son elegibles, y, en tercer lugar, la forma de nombrarlos. El primero atañe a la majestad soberana, como hemos dicho en su lugar. El segundo problema también compete a la majestad, pero, de ordinario, se siguen las leyes establecidas a este fin, sobre todo en los Estados popular y aristocrático, donde los magistrados se nombran entre los más nobles, los más ricos o los más entendidos para el cargo, o bien entre todas las clases de ciudadanos sin distinción. El tercer problema es la forma de hacer los oficiales; hay tres modos: la elección, la suerte, o ambas conjuntamente ... También podemos dividir los magistrados en tres clases, teniendo en cuenta su poder. Los primeros se pueden llamar magistrados superiores y solo deben obediencia a la majestad soberana; los segundos, magistrados intermedios que deben obediencia a los magistrados superiores, pero tienen mando sobre los demás magistrados; los últimos deben obediencia a los magistrados superiores y solo tienen poder de mando sobre los particulares ...

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